„Rechtlich verbirgt sich hinter einem solchen Debt-Equity-Swap die Zeichnung einer Beteiligung“, erklärt RA Björn Katzorke von der Göttinger Wirtschaftskanzlei Gündel & Katzorke. „Vereinfacht ausgedrückt erfolgt die Einlage dann nicht durch Barzahlung, sondern durch die „Einbringung“ einer Forderung gegen das Unternehmen. Damit vereinigen sich Gläubiger und Schuldner in einer Person und das Unternehmen wird von einer Verbindlichkeit befreit“. Dabei bestehen bei Swaps vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten. „Üblicherweise erfolgt die Umwandlung von Verbindlichkeiten in eigenkapitalähnliches Mezzanine-Kapital, etwa Genussrechte oder eine stille Beteiligung an dem Unternehmen. Verbindlichkeiten können aber auch in echtes Gesellschaftskapital umgewandelt werden, also in Grund- oder Stammkapital wie das Beispiel der HSH Nordbank zeigt“, erläutert der Wirtschaftsanwalt die Gestaltungsoptionen für Unternehmen.

Einer der häufigsten Anwendungsbereiche für Debt-Equity-Swaps ist die Umwandlung von Gesellschafterdarlehen in eigenkapitalähnliches Mezzanine-Kapital. „Um eine Zuordnung zum bilanziellen Eigenkapital zu erzielen, muss die Kapitalüberlassung längerfristig (mindestens fünf Jahre) sein, das Kapital an den Gewinnen und Verlusten des Unternehmens beteiligt werden und der Gesellschafter für seine Forderung einen Nachrang erklären“, so Katzorke, der mittelständische Unternehmen im Rahmen der Unternehmensfinanzierung rechtlich berät. Für den Gesellschafter ist eine Nachrangigkeit seiner Forderungen nur auf den ersten Blick nachteilig. Denn im Krisenfall ist sein Kapital nämlich auch bei einem Gesellschafterdarlehen im Unternehmen gebunden. „Viele unserer Mandanten entscheiden sich deshalb für bilanziell vorteilhaftere Finanzierungsform“, stellt Katzorke fest. „Ein wichtiges Kriterium ist häufig, dass dadurch weder die rechtliche Position des Gesellschafters verschlechtert noch Stimmverhältnisse in der Gesellschafterversammlung beeinflusst werden.“

Außerdem besteht ein großer Gestaltungsspielraum sowohl in bilanzieller als auch in steuerrechtlicher Hinsicht. So mindern die Ausschüttungen entsprechender vertraglicher Gestaltung als Betriebsausgaben den steuerpflichtigen Gewinn des Unternehmens. „Wird vertraglich eine Verlustbeteiligung vereinbart, können etwaige Verluste des Unternehmens den Mezzanine-Kapitalgebern zugewiesen werden, so der Finanzierungsexperte. „In der Gewinn- und Verlustrechnung wird dann ein außerordentlicher Ertrag generiert.“ Auf diese Weise können Jahresfehlbeträge bis zur „schwarzen Null“ ausgeglichen und sogar eine sonst drohende bilanzielle Überschuldung abgewendet werden.